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重大资产重组信披法律问题

作者:黄江东

2017年09月06日 摘自:《中国金融》 2017年第16期共有条评论

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  资本市场本质上就是一个信息市场,信息披露制度是资本市场的基础性制度,信息披露违法是资本市场最主要的违法行为类型之一。近年来,重大资产重组中的信息披露违法行为屡见不鲜,最典型的就是试图通过财务造假“借壳上市”,当前对其中一些具体法律适用问题认识尚不尽一致,笔者拟就此作些探讨。

  是否必须证明相关当事人的主观状态,即信息披露违法责任是否以主观故意或过失为要件?

  实践中,经常有当事人以其主观上没有故意或过失为由主张不应承担责任,工作中也多有争议。笔者认为,包括信息披露违法责任在内的行政处罚无需以主观故意或过失为要件,但在量罚时应当考虑当事人的主观状态。理由如下。

  第一,从法理上看,行政处罚的目的不仅仅在于惩罚违法行为人,更在于及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。行政处罚必须顾及效率原则,无须过于细致地严格以当事人主观过错为要件。翻遍《行政处罚法》,没有发现一处关于故意或过失的规定,《证券法》第十一章“法律责任”部分也没有哪个条款是以当事人主观过错为要件的。此点与《刑法》存在明显差别。《刑法》既要打击犯罪又要保护人权,刑事处罚代表的是国家公权力最严厉的惩戒,因此刑事责任要严格以犯罪嫌疑人主观过错为要件,因主观状态不同,所受的刑事处罚可能会大相径庭(如故意杀人罪与过失杀人罪)。

  第二,从实践来看,违法行为在绝大多数情况下是与当事人主观过错相重叠、伴生的。一旦发生了违法行为,相关当事人主观上基本是有过错的。例如,上市公司违法行为发生后,独立董事经常主张其不知情、不具备相应专业知识、违法行为隐蔽难以发现、已作出相应努力等,以证明其没有过错。实际上以上这些尚不足以证明独立董事没有过错,至少其对相关违法的警惕性不够高。那么,会不会存在当事人确实没有过错但被处罚了,即被“冤枉”的情形呢?笔者认为这不能排除。但这种情况一是极少数,二是基于行政效率考虑,也只能看做是为维持社会整体的公平和效率而必须承担的代价。

  第三,从量罚来看,处罚的轻重要结合当事人的主观状态综合判断。虽然行政责任是否构成不以当事人主观过错为要件,但在量罚尺度上则要体现过罚相当原则,根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不同而有所差别,这里所说的“情节”的一个重要内容就是当事人的主观状态。证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十一条规定“信息披露义务人行为构成信息披露违法的,应当根据其违法行为的客观方面和主观方面等综合审查认定其责任”,体现的也正是这个意思。

  是否应对重组标的公司予以处罚,依据是什么?

  有观点认为,《上市公司重大资产重组管理办法》(以下简称《重组办法》)第四条“上市公司实施重大资产重组,有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息,保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”,标的公司显然不是“披露信息”的主体(被借壳的上市公司是披露主体),而“提供信息者”应是本次交易的对方,即标的公司的股东,因此标的公司不属于该条所指的“有关各方”,《重组办法》第五十五条不能适用于标的公司,当然也不能按《证券法》第一百九十三条处罚。

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作者单位:中国证监会上海专员办
(责任编辑 张艳花)
 

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